จากข่าว Owner of America’s ‘dirtiest’ hotel loses TripAdvisor lawsuit เป็นข่าวมาตั้งแต่ช่วงปลายเดือนที่แล้ว (28 สิงหาคม 2556) พอดีว่าเพื่อนเพิ่งส่งมาให้ออกความคิดเห็น แน่นอนว่าถ้าออกความคิดเห็นในส่วนนี้เพียงส่วนเดียวก็ดูจะจำกัดกรอบเกินไป เลยขอให้ความเห็นโดยทั่วไปและพยายามครอบคลุมในส่วนที่ตัวเองก็ได้ทำอยู่ในชุมชนและเป็นสื่อที่เสนอความคิดเห็นอยู่ใน blog ตัวเองเช่นกัน
จากข่าวต้นเรื่องนั้นขอสรุปสั้นๆ ว่า
เว็บ TripAdvisor ซึ่งเป็นเว็บไซต์ท่องเที่ยวชั้นแนวหน้าของโลก ได้ออกแบบสำรวจโรงแรมที่สกปรกที่สุดในสหรัฐอเมริกา จนอาจเป็นสาเหตุหนึ่งที่ทำให้โรงแรม Grand Resort Hotel and Convention Center ในพิเจน ฟอร์จ (เทนเนสซี) ต้องถูกปิดตัวลงเนื่องอาจได้รับผลกระทบจากการทำแบบสำรวจนั้น เพราะโรงแรมดังกล่าวได้อันดับหนึ่งในผลสำรวจ ซึ่งทำให้โรงแรมดังกล่าวออกมาฟ้องร้องต่อ TripAdvisor ในจำนวนเงินกว่า 10 ล้านเหรียญ ด้วยคำร้องกล่าวโทษว่า เว็บข้างต้นเป็นผู้ชี้นำและเป็นสาเหตุให้จำนวนผู้เข้าพักลดลงจนต้องปิดตัวในที่สุด
สุดท้ายศาลมีความเห็นแย้งต่อคำร้องนั้นด้วยเหตุผลว่า เว็บไซต์ TripAdvisor นั้นได้รับการปกป้องตามบทบัญญัติว่าด้วยรีวิวที่ผู้อ่านเป็นผู้สร้างขึ้น (that website operators get broad protection from lawsuits over reader-generated reviews.) และเนื้อหาสาระที่ได้ลงไปในรีวิวที่ผู้อ่านสร้างขึ้นนั้น เป็นเนื้อหาไม่ได้แสดงว่าในความเป็นจริงแล้วตัวโรงแรมนั้นสกปรกที่สุดในสหรัฐอเมริกาแต่อย่างใด
แน่นอนว่าระบบกฎหมายของอเมริกาเป็นระบบกฎหมายจารีตประเพณี (Common Law) ที่ยึดโยงแนวคิดและให้ความสำคัญกับจารีตประเพณี โดยใช้เป็นหลักในการพิจารณาตัดสินคดีความต่างๆ ที่มีลักษณะคล้ายกันเกิดขึ้น ซึ่งก็ต้องใช้หลักของคดีแรกเป็นบรรทัดฐานในการตัดสินชี้ขาดในคดีถัดไป ส่วนระบบกฎหมายของไทยเป็นระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร (Civil Law) ที่ยึดหลักแนวคิดให้ตรงตามตัวบทกฎหมายเป็นสำคัญ และคำพิพากษาของศาลไม่ใช่กฎหมาย แต่เป็นบรรทัดฐานในการอ้างอิง ดังนั้นวิธีคิดของการตัดสินของ TripAdvisor ในประเทศสหรัฐอเมริกาอาจจะใช้แนวคิดที่แตกต่างกันในประเทศไทย เพราะคำตัดสินในสหรัฐอเมริกายึดโยงกับคำตัดสินในคดีความเก่าๆ ที่ใกล้เคียงกัน มากกว่าตัวบทกฎหมายในขณะนั้น
ซึ่งจากข่าวข้างต้นถ้านำมาเปรียบเทียบกับตัวบทกฎหมายของประเทศไทยได้ในบทการหมิ่นประมาท ซึ่งจะมีความผิดทั้งทางแพ่งและทางอาญาได้
โดยฐานละเมิดตามประมวลกฏหมายแพ่งและพาณิชย์
มาตรา 423 คือ ผู้กระทำได้กล่าว หรือไขข่าวแพร่หลาย ซึ่งข้อความที่ขัดต่อความเป็นจริง เป็นผลให้ผู้อื่นได้รับความเสียหาย ต่อชื่อเสียงเกียรติคุณ
สำหรับในด้านประมวลกฎหมายอาญา อยู่ 2 มาตรา
มาตรา 326 คือ ผู้ใดใส่ความผู้อื่นต่อบุคคลที่สาม โดยประการที่น่าจะทำให้ผู้อื่นนั้นเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่นหรือถูกเกลียดชัง ผู้นั้นกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาท ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือ ปรับไม่เกินสองหมื่นบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ
มาตรา 328 ถ้าความผิดฐานหมิ่นประมาทได้กระทำโดยการโฆษณา ด้วยเอกสาร ภาพวาด ภาพระบายสี ภาพยนตร์ ภาพหรือตัวอักษรที่ ทำให้ปรากฏด้วยวิธีใด ๆ แผ่นเสียง หรือสิ่งบันทึกเสียง บันทึกภาพ หรือบันทึกอักษร กระทำโดยการกระจายเสียง หรือการกระจายภาพ หรือโดยกระทำการป่าวประกาศด้วยวิธีอื่น ผู้กระทำต้องระวางโทษ จำคุกไม่เกินสองปีและปรับไม่เกินสองแสนบาท
แน่นอนว่าในมาตรา 329 ได้ระบุเรื่องว่า “ผู้ใดแสดงความคิดเห็นหรือข้อความใดโดยสุจริต” ไว้อย่างน่าสนใจเพราะเป็นข้อยกเว้นความผิดฐานหมิ่นประมาทในประมวลกฎหมายอาญา
โดยการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริตเป็นลักษณะการแสดงความคิดเห็นที่ไม่มีเจตนาอื่นแอบแฝง หรือเจตนาทำลายความเชื่อถือของผู้อื่น
มาตรา 329 ผู้ใดแสดงความคิดเห็นหรือข้อความใดโดยสุจริต
(1) เพื่อความชอบธรรม ป้องกันตนหรือป้องกันส่วนได้เสียเกี่ยวกับตนตามคลองธรรม
(2) ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานปฏิบัติการตามหน้าที่
(3) ติชมด้วยความเป็นธรรม ซึ่งบุคคลหรือสิ่งใดอันเป็นวิสัย ของประชาชนย่อมกระทำ หรือ
(4) ในการแจ้งข่าวด้วยความเป็นธรรม เรื่องการดำเนินการอันเปิดเผยในศาลหรือในการประชุม ผู้นั้นไม่มีความผิดฐานหมิ่นประมาท
มาตรา 330 ในกรณีหมิ่นประมาท ถ้าผู้ถูกหาว่ากระทำความผิด พิสูจน์ได้ว่าข้อที่หาว่าเป็นหมิ่นประมาทนั้นเป็นความจริง ผู้นั้นไม่ต้องรับโทษ แต่ห้ามไม่ให้พิสูจน์ ถ้าข้อที่หาว่าเป็นหมิ่นประมาทนั้นเป็นการใส่ความในเรื่องส่วนตัว และการพิสูจน์จะไม่เป็นประโยชน์แก่ประชาชน
แน่นอนว่าโดยทั่วไปแล้วนั้นถ้าเกิดเป็นการนำเสนอความคิดเห็นต่างๆ ในเว็บไซต์ต่างๆ และมีคดีความฟ้องร้องกันเกิดขึ้นมักจะฟ้องร้องบนฐานความผิดในมาตราที่ 328 หรือ “หมิ่นประมาทด้วยการโฆษณา” เพราะเป็นความผิดที่ครอบคลุมการทำงานของอินเทอร์เน็ตได้ชัดเจนที่สุด เพราะรูปแบบของอินเทอร์เน็ตนั้นเป็นรูปแบบที่ว่าด้วยการโฆษณาเผยแพร่ซึ่งทำให้กระจายภาพ เสียง และตัวอักษรได้ไปได้ทั่วโลกผ่านสื่อต่างๆ ข้างต้น และแน่นอนว่าโทษก็ยังหนักที่สุดด้วย
ซึ่งโดยเนื้อหาสาระจากข่าวข้างต้นนั้น ในคดีความในประเทศไทยก็มีตัวอย่างเช่น ไทยคลินิกดอทคอมเปิดใจหลังถูกยื่นฟ้องหมิ่นประมาททางเน็ต โดยคุณวันฉัตร ผดุงรัตน์ เจ้าของเว็บไซต์พันธ์ทิพย์ดอทคอม (www.pantip.com) ได้ให้ความเห็นกับกรณีนี้ว่า
สื่ออินเทอร์เน็ตมีความแตกต่างจากหนังสือพิมพ์ เพราะทุกบทความที่ตีพิมพ์ในหนังสือพิมพ์นั้น เป็นบทความของเจ้าหน้าที่ในสังกัด ซึ่งบรรณาธิการต้องเป็นผู้รับผิดชอบ แต่เว็บบอร์ดเป็นสถานที่ที่ใครก็เข้ามาเขียนได้ตลอดเวลาแม้กระทั่งตอนที่ผู้ดูแลเว็บไซต์กำลังนอนหลับ
สำหรับความเห็นส่วนตัวแล้วนั้น ส่วนที่ต้องตีความและนำไปสู่การฟ้องร้องได้หรือไม่ได้นั้น อยู่ที่วิธีการนำเสนอความคิดเห็น และพิสูจน์ว่าเป็นการแสดงความคิดเห็นที่เข้าข่ายมาตราที่ 329 หรือไม่เสียก่อน เมื่อสามารถพิสูจน์ได้แล้วว่าเป็นการแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต ก็ไม่สมควรเป็นความผิดต่อการที่ผู้นั้นแสดงความคิดเห็นเหล่านั้นออกไป และแน่นอนในชั้นการฟ้องร้องฝ่ายโจทย์หรือผู้กล่าวหาต้องพิสูจน์ให้ได้ว่า การแสดงความคิดเห็นที่ตนได้รับผลกระทบเหล่านั้น กระทำโดยไม่สุจริต ได้รับผลกระทบหรือมีเบื้องหน้าเบื้อหลังที่นำไปสู่ความไม่สุจริตต่อการแสดงความคิดเห็น มิใช่ตัวจำเลยหรือผู้ถูกกล่าวหาเป็นผู้แก้ต่างต่อข้อกล่าวหาเพียงฝ่ายเดียว เผื่อไม่ให้เกิดการใช้ศาลเตี้ย หรือใช้สื่อในการตัดสินไปก่อนที่จะได้รับคำตัดสินอันเป็นที่สุดของศาล เพื่อเป็นประโยชน์ต่อผู้ถูกกล่าวหาที่จะได้ความเป็นธรรมต่อสังคมโดยรวมด้วย
โดยจากคดีข้างต้น (TripAdvisor) ก็อาจจะเข้าข่ายมาตร 328 “หมิ่นประมาทด้วยการโฆษณา” ในเบื้องต้น แต่แน่นอนว่าผู้ให้บริการอาจจะเข้าข่ายตาม “พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. 2550“ แล้วนั้นมีความผิดร่วมกับจำเลยเช่นกัน
มาตรา 14 ผู้ใดกระทำความผิดที่ระบุไว้ดังต่อไปนี้ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
(1) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ปลอมไม่ว่าทั้งหมดหรือบางส่วน หรือข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นหรือประชาชน
(2) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์อันเป็นเท็จ โดยประการที่น่าจะเกิดความเสียหายต่อความมั่นคงของประเทศหรือก่อให้เกิดความตื่นตระหนกแก่ประชาชน
(3) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ใด ๆ อันเป็นความผิดเกี่ยวกับความมั่นคงแห่งราชอาณาจักรหรือความผิดเกี่ยวกับการก่อการร้ายตามประมวลกฎหมายอาญา
(4) นำเข้าสู่ระบบคอมพิวเตอร์ซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ใด ๆ ที่มีลักษณะอันลามก และข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้นประชาชนทั่วไปอาจเข้าถึงได้
(5) เผยแพร่หรือส่งต่อซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์โดยรู้อยู่แล้วว่าเป็นข้อมูลคอมพิวเตอร์ตาม (1) (2) (3) หรือ (4)
มาตรา 15 ผู้ให้บริการผู้ใดจงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดตามมาตรา 14 ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความควบคุมของตน ต้องระวางโทษเช่นเดียวกับผู้กระทำความผิดตามมาตรา ๑๔ โดยมีบทลงโทษคือจำคุกไม่เกิน 5 ปี โทษปรับไม่เกิน 100,000 บาท
แต่แน่นอนว่าในขณะนี้ยังไม่มีตัวบทที่ช่วยให้ผู้ให้บริการพ้นผิดจากเหตุการณ์นี้ได้ ซึ่งโดยส่วนตัวแล้วเป็นผู้ให้บริการเว็บบอร์ด และชุมชนที่มีคนมากหน้าหลายตาเข้ามาในเว็บอยู่มากมายในการเสนอความคิดเห็นต่างๆ ซึ่งมุมของผู้ให้บริการแล้วนั้น จะมีช่องทางในการติดต่อซึ่งเป็น “หลักการแจ้งเตือนและเอาออก (Notice and Takedown)” ที่สากลนั้นทำกันเป็นปรกติเพื่อป้องกันให้ผู้บริสุทธิ์ได้รับการคุ้มครอง เพราะฉะนั้นส่วนตัวค่อนข้างเห็นด้วยในตัวปัญหาบางประการซึ่งได้กล่าวไว้ใน คู่มือพลเมืองเน็ต: เข้าใจเน็ต และใช้เน็ตให้ปลอดภัย ที่ว่า
ปัญหาหลักของ พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ฯ ที่ควรถูกแก้ไข คือ
- ต้องมีการยกเว้นสำหรับการศึกษา ไม่ว่าจะเป็นการอภิปรายถึงกระบวนการเจาะระบบ หรือการส่งต่อโปรแกรมเหล่านี้ที่ผู้ใช้ไม่ควรตกอยู่ในความเสี่ยงที่จะถูก ดำเนินคดี
- ความผิดที่ซ้ำซ้อนกับความผิดในกฎหมายอื่น ไม่ควรมีอยู่ใน พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ฯ อีก การกำหนดความผิดที่ซ้ำซ้อนสร้างความสับสนให้ประชาชนโดยไม่จำเป็น หลายกรณีใน พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ฯ กลายเป็นการเพิ่มโทษให้กับความผิดเดิมที่มีอยู่แล้วอย่างไม่มีเหตุผล
- ผู้ให้บริการหรือตัวกลางอื่นๆ ต้องมีหน้าที่ที่ชัดเจน และปลอดภัยจากการรับผิดหากทำตามหน้าที่ได้ครบถ้วน
การให้บริการในอินเทอร์เน็ตทุกวันนี้ บริการที่ให้บริการคนจำนวนมาก เช่น อินสตาแกรม ยูทูบ เฟซบุ๊ก และทวิตเตอร์ มีจำนวนผู้ดูแลน้อยกว่าจำนวนผู้ใช้ที่มีหลายหมื่นจนถึงหลายล้านเท่า ตัวอย่างเช่น อินสตาแกรมนั้นมีพนักงานเพียง13 คนแต่มีผู้ใช้ถึง 50 ล้านคน จึงแทบเป็นไปไม่ได้ที่จะสอดส่องข้อมูลทุกอย่างที่ผู้ใช้โพสต์ลงในระบบตลอด เวลา กฎหมายคอมพิวเตอร์ในหลายประเทศได้คำนึงถึงข้อจำกัดข้อนี้ และได้คิดหลักวิธีดูแลเนื้อหาอย่างเข้าใจในข้อจำกัดนี้ หลักการนี้เรียกว่า หลักการแจ้งเตือนและเอาออก (Notice and Takedown)
หลักการแจ้งเตือนและเอาออก คือ การกำหนดให้ผู้ให้บริการมีภาระต้องหยุดการเผยแพร่เนื้อหาที่ผิดกฎหมาย หลังจากที่ได้รับการแจ้งจากเจ้าหน้าที่ภายในเวลาที่ได้กำหนดไว้ หากหยุดเผยแพร่ได้ภายในกำหนด จะถือว่า ไม่มีความผิด แต่หากเกินกำหนด ก็อาจเป็นความผิด
พ.ร.บ. คอมพิวเตอร์ฯ ฉบับปัจจุบันไม่มีข้อกำหนดเหล่านี้ จึงทำให้ผู้ให้บริการตกอยู่ในความเสี่ยงที่จะถูกดำเนินคดี จากเนื้อหามากมายที่ถูกสร้างขึ้นผ่านตนเองอยู่ตลอดเวลา ผู้ให้บริการหลายรายจึงต้องหาทางลดความเสี่ยงจากความไม่มีหลักเกณฑ์ที่ ชัดเจนเช่นนี้ โดยการลดช่องทางในการให้ผู้ใช้ผลิตเนื้อหา หรือทำให้การผลิตเนื้อหาเป็นไปอย่างยากลำบาก และมีข้อจำกัดมากขึ้น หรือปิดช่องทางผลิตเนื้อหาโดยผู้ใช้ไปเลย
การปล่อยให้อยู่ในดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่และศาลทำให้ผู้ให้บริการหลาย รายถูกดำเนินคดี หลายครั้งที่ผู้ให้บริการเป็นเพียงบุคคลธรรมดาที่ทรัพยากรไม่เพียงพอที่จะ ดำเนินการต่อสู้คดีในชั้นศาลได้ ทำให้ต้องเลิกให้บริการไปโดยปริยายเมื่อถูกดำเนินคดี
ซึ่งตามรูปแบบนี้บทกฎหมายของประเทศไทยแล้วคดีความของ TripAdvisor อาจจะกลายเป็นเว็บ TripAdvisor ถูกตัดสินให้ได้รับความผิดร่วมกับผู้แสดงความคิดเห็นอื่นๆ ร่วมด้วยก็เป็นได้เพราะตัวเนื้อหาสาระในชุดคำถามและความคิดเห็นในหัวข้อดังกล่าวนั้นมีความสุ่มเสี่ยงต่อความผิดฐานหมิ่นประมาทอย่างมากเลยทีเดียว ซึ่งนั้นเท่ากันปิดกั้นและทำให้การเสนอความคิดเห็นที่หลากหลายนั้นถูกจำกัดอยู่ในวงจำกัดและไม่เป็นธรรมไปในทันที